Vertragsdesign
Erstellt am: 14.03.2010 | Stand des Wissens: 14.02.2023
Synthesebericht gehört zu:
Ansprechperson
Bauhaus-Universität Weimar, Professur Infrastrukturwirtschaft und -management - Prof. Dr. Thorsten Beckers
IKEM - Institut für Klimaschutz, Energie und Mobilität e.V.
Karlsruher Institut für Technologie (KIT), Institut für Volkswirtschaftslehre (ECON), Prof. Dr. Kay Mitusch
Im Rahmen des Vertragsdesigns werden Regeln zu den Rechten und Pflichten des privaten Partners und der öffentlichen Hand bei einem PPP-Projekt fixiert. Zentrale Aspekte sind dabei die Risikoallokation und die Aufstellung von Regeln hinsichtlich der Durchführung von Nachverhandlungen, was im Folgenden als "Nachverhandlungsdesign" bezeichnet wird.
Von hoher Bedeutung für die erfolgreiche Realisierung von PPP-Projekten ist eine effiziente Risikoallokation, unter der die Festlegung verstanden wird, auf wessen Vermögens- beziehungsweise Wohlfahrtsposition sich durch eine risikobehaftete Größe beeinflusster Zahlungsstrom auswirken soll. [Beck05b, S. 47] Risikobehaftete Größen, die in der Literatur auch als Risiken bezeichnet werden, können anhand verschiedener Kriterien und in Abhängigkeit der Sphären, die Einfluss auf ihre Entstehung und Ausprägung haben, in verschiedene Kategorien eingeteilt werden. Beispielsweise können Risiken in Abhängigkeit der Wertschöpfungsstufen, auf der sie auftreten, dem Planungs-, Bau-, Erhaltungs- und Betriebskostenrisiko zugeordnet und in Abhängigkeit der die Risikoausprägung beeinflussenden Sphäre als marktliches, politisches und Force-Majeure-Risiko eingestuft werden. Vom Begriff "Risiko" wird in diesem Zusammenhang nicht eine Varianz angezeigt, sondern vielmehr die risikobehaftete Größe selbst beschrieben; vgl. für eine ähnliche Verwendung des Begriffs "Risiko" sowie ähnliche Systematisierungen von Risiken bei PPP-Projekten z. B. Smit97, S. 46 ff. und EsRo00, S. 255 ff. Ziel der Risikokategorisierung ist es, die Konsequenzen der Ausprägung der entsprechenden risikobehafteten Größen vertraglich zuordnen zu können.
Auch wenn zur Etablierung von Anreizen zur Optimierung zwischen den Wertschöpfungsstufen festgelegt wird, dass dem privaten Partner grundsätzlich das Kostenrisiko langfristig übertragen wird, ist weiterhin über die Allokation verschiedener einzelner Risiken zu entschieden. Um das Ziel der Kosteneffizienz zu erreichen, sollte bei der Risikoallokation insbesondere auf die Erkenntnisse der Prinzipal-Agent-Theorie zurückgegriffen werden. Eine Risikozuordnung an den privaten Partner wird einerseits dessen Anreize zur effizienten Leistungserstellung (Vermeidung von Hidden Action) und zur Nicht-Ausnutzung von Informationsasymmetrien im Hinblick auf Kostenangaben gegenüber der öffentlichen Hand (infolge von Hidden Information) positiv beeinflussen. Andererseits fallen zunächst höhere Kosten der Risikoübernahme an, da diese beim privaten Partner grundsätzlich höher sind als bei der öffentlichen Hand. Ferner wird die Wettbewerbsintensität im Vergabeverfahren tendenziell negativ beeinflusst [Die Aspekte "Hidden Action", "Hidden Information", "Kosten der Risikoübernahme" und "Wettbewerbsintensität" werden z. B. in McMc88 betrachtet, die anhand eines der Prinzipal-Agent-Theorie zuzurechnenden Modells die optimale Allokation von Kostenrisiko im Rahmen einer Erstpreisauktion zur Vergabe öffentlicher Beschaffungsaufträge untersuchen]. Neben diesen von der Prinzipal-Agent-Theorie aufgezeigten, gegenläufigen Effekten sollten bei der Risikoallokation die mit verschiedenen Lösungen einhergehenden Transaktionskosten sowie (Fehl-)Anreize zur Erstellung verzerrter Angebote bei der Vergabe berücksichtigt werden.
Die grundsätzliche Zuordnung des Kostenrisikos bei PPP-Projekten an den privaten Partner zur Etablierung von Anreizen zur wertschöpfungsstufenübergreifenden Optimierung schließt nicht aus, dass eine Abwägung der aufgezeigten Auswirkungen der Risikoallokation dazu führen kann, dass einzelne Bestandteile des Kostenrisikos bei der öffentlichen Hand verbleiben sollten. Insofern sollten primär die Risiken auf den privaten Partner übertragen werden, die bei diesem Anreize zu einer effizienten Leistungserstellung setzen. Nicht beeinflussbare Risiken sollten vom privaten Partner hingegen allenfalls in einem geringen Umfang getragen werden, um die anfallenden Kosten der Risikoübernahme zu begrenzen. Beispielsweise kann in bestimmten Situationen eine Übernahme von Baugrundrisiko als Bestandteil des Baukostenrisikos durch den privaten Partner hohe Kosten der Risikoübernahme verursachen, ohne dass dadurch positive Anreizwirkungen erzielt werden. Weiterhin sollte das Inflationsrisiko regelmäßig durch die öffentliche Hand getragen werden.
Darüber hinaus sollte der Gestaltung von vertraglichen Regelungen für den Fall von Nachverhandlungen eine hohe Beachtung geschenkt werden. Den Hauptgrund für Nachverhandlungen bei PPP-Projekten stellen geänderte Anforderungen der öffentlichen Hand an den Vertragsgegenstand oder veränderte Umweltbedingungen dar. Für diesen Fall sollten bereits im ursprünglichen Vertrag Regelungen aufgenommen werden, auf die bei Leistungsanpassungen zurückgegriffen werden kann. Neben dem Vertragsdesign beeinflussen verschiedene weitere Faktoren, wie zum Beispiel der institutionelle Rahmen, die Kompetenz der öffentlichen Hand oder die Reputation der beteiligten Parteien, die Bedeutung und den Ablauf von Nachverhandlungen. [Vgl. z. B. Doni06, Mühl06, Will79, S. 240 f. und Will91]
Die Nachverhandlungsregeln sollten den Ablauf des Nachverhandlungsprozesses strukturieren ("Prozessregeln") und unter Umständen auch die konkrete Ermittlung der Vergütungsanpassung bei bestimmten Leistungsänderungen vorzeichnen ("Kalkulationsregeln"). In Bezug auf Regeln zur Vergütungsanpassung bei Leistungsänderungen aufgrund geänderter Anforderungen der öffentlichen Hand empfiehlt es sich, für unterschiedliche Anpassungssituationen (zum Beispiel im Hinblick auf Volumen, Komplexität und Häufigkeit des Auftretens) differenzierte Regeln festzusetzen. Des Weiteren sollten Regeln zur Beilegung von Streitigkeiten getroffen werden, die zum Beispiel den Ablauf von Schlichtungsverfahren skizzieren. Darüber hinaus sind ex-ante festgelegte Kündigungsmodalitäten sinnvoll. Kündigungsregeln sind zum einen von Bedeutung für den Fall des Eintretens von Umständen, die eine Fortsetzung des Projekts unmöglich erscheinen lassen. Zum anderen beeinflussen sie das Verhalten der Akteure im Nachverhandlungsprozess. Die Vertragsparteien werden bei Verhandlungen über Anpassungen berücksichtigen, welche Konsequenzen ihr Handeln auf nachgelagerten Stufen hat ("Backward Induction"). Da Verhandlungen über Kündigungen mit sehr hohen Transaktionskosten einhergehen können, sollten vertraglich Methoden zur Kompensationsermittlung im Falle der Kündigung definiert werden.
Theoretische und empirische Erkenntnisse weisen darauf hin, dass durch derartige Regeln, die im Übrigen stets einen Schutz des Investors und dessen Vergütung unter Berücksichtigung einer risikoadäquaten Rendite sicherzustellen haben, die langfristigen Kosten von PPP-Vorhaben für die öffentliche Hand gesenkt werden können. [BeGe08] In Großbritannien enthielten die Verträge in den 1990er Jahren nur sehr wenige Regeln über Vertragsanpassungen. Vor dem Hintergrund der gesammelten Erfahrungen mit Nachverhandlungen werden dort inzwischen umfangreiche Nachverhandlungsregeln in die Verträge aufgenommen.
Von hoher Bedeutung für die erfolgreiche Realisierung von PPP-Projekten ist eine effiziente Risikoallokation, unter der die Festlegung verstanden wird, auf wessen Vermögens- beziehungsweise Wohlfahrtsposition sich durch eine risikobehaftete Größe beeinflusster Zahlungsstrom auswirken soll. [Beck05b, S. 47] Risikobehaftete Größen, die in der Literatur auch als Risiken bezeichnet werden, können anhand verschiedener Kriterien und in Abhängigkeit der Sphären, die Einfluss auf ihre Entstehung und Ausprägung haben, in verschiedene Kategorien eingeteilt werden. Beispielsweise können Risiken in Abhängigkeit der Wertschöpfungsstufen, auf der sie auftreten, dem Planungs-, Bau-, Erhaltungs- und Betriebskostenrisiko zugeordnet und in Abhängigkeit der die Risikoausprägung beeinflussenden Sphäre als marktliches, politisches und Force-Majeure-Risiko eingestuft werden. Vom Begriff "Risiko" wird in diesem Zusammenhang nicht eine Varianz angezeigt, sondern vielmehr die risikobehaftete Größe selbst beschrieben; vgl. für eine ähnliche Verwendung des Begriffs "Risiko" sowie ähnliche Systematisierungen von Risiken bei PPP-Projekten z. B. Smit97, S. 46 ff. und EsRo00, S. 255 ff. Ziel der Risikokategorisierung ist es, die Konsequenzen der Ausprägung der entsprechenden risikobehafteten Größen vertraglich zuordnen zu können.
Auch wenn zur Etablierung von Anreizen zur Optimierung zwischen den Wertschöpfungsstufen festgelegt wird, dass dem privaten Partner grundsätzlich das Kostenrisiko langfristig übertragen wird, ist weiterhin über die Allokation verschiedener einzelner Risiken zu entschieden. Um das Ziel der Kosteneffizienz zu erreichen, sollte bei der Risikoallokation insbesondere auf die Erkenntnisse der Prinzipal-Agent-Theorie zurückgegriffen werden. Eine Risikozuordnung an den privaten Partner wird einerseits dessen Anreize zur effizienten Leistungserstellung (Vermeidung von Hidden Action) und zur Nicht-Ausnutzung von Informationsasymmetrien im Hinblick auf Kostenangaben gegenüber der öffentlichen Hand (infolge von Hidden Information) positiv beeinflussen. Andererseits fallen zunächst höhere Kosten der Risikoübernahme an, da diese beim privaten Partner grundsätzlich höher sind als bei der öffentlichen Hand. Ferner wird die Wettbewerbsintensität im Vergabeverfahren tendenziell negativ beeinflusst [Die Aspekte "Hidden Action", "Hidden Information", "Kosten der Risikoübernahme" und "Wettbewerbsintensität" werden z. B. in McMc88 betrachtet, die anhand eines der Prinzipal-Agent-Theorie zuzurechnenden Modells die optimale Allokation von Kostenrisiko im Rahmen einer Erstpreisauktion zur Vergabe öffentlicher Beschaffungsaufträge untersuchen]. Neben diesen von der Prinzipal-Agent-Theorie aufgezeigten, gegenläufigen Effekten sollten bei der Risikoallokation die mit verschiedenen Lösungen einhergehenden Transaktionskosten sowie (Fehl-)Anreize zur Erstellung verzerrter Angebote bei der Vergabe berücksichtigt werden.
Die grundsätzliche Zuordnung des Kostenrisikos bei PPP-Projekten an den privaten Partner zur Etablierung von Anreizen zur wertschöpfungsstufenübergreifenden Optimierung schließt nicht aus, dass eine Abwägung der aufgezeigten Auswirkungen der Risikoallokation dazu führen kann, dass einzelne Bestandteile des Kostenrisikos bei der öffentlichen Hand verbleiben sollten. Insofern sollten primär die Risiken auf den privaten Partner übertragen werden, die bei diesem Anreize zu einer effizienten Leistungserstellung setzen. Nicht beeinflussbare Risiken sollten vom privaten Partner hingegen allenfalls in einem geringen Umfang getragen werden, um die anfallenden Kosten der Risikoübernahme zu begrenzen. Beispielsweise kann in bestimmten Situationen eine Übernahme von Baugrundrisiko als Bestandteil des Baukostenrisikos durch den privaten Partner hohe Kosten der Risikoübernahme verursachen, ohne dass dadurch positive Anreizwirkungen erzielt werden. Weiterhin sollte das Inflationsrisiko regelmäßig durch die öffentliche Hand getragen werden.
Darüber hinaus sollte der Gestaltung von vertraglichen Regelungen für den Fall von Nachverhandlungen eine hohe Beachtung geschenkt werden. Den Hauptgrund für Nachverhandlungen bei PPP-Projekten stellen geänderte Anforderungen der öffentlichen Hand an den Vertragsgegenstand oder veränderte Umweltbedingungen dar. Für diesen Fall sollten bereits im ursprünglichen Vertrag Regelungen aufgenommen werden, auf die bei Leistungsanpassungen zurückgegriffen werden kann. Neben dem Vertragsdesign beeinflussen verschiedene weitere Faktoren, wie zum Beispiel der institutionelle Rahmen, die Kompetenz der öffentlichen Hand oder die Reputation der beteiligten Parteien, die Bedeutung und den Ablauf von Nachverhandlungen. [Vgl. z. B. Doni06, Mühl06, Will79, S. 240 f. und Will91]
Die Nachverhandlungsregeln sollten den Ablauf des Nachverhandlungsprozesses strukturieren ("Prozessregeln") und unter Umständen auch die konkrete Ermittlung der Vergütungsanpassung bei bestimmten Leistungsänderungen vorzeichnen ("Kalkulationsregeln"). In Bezug auf Regeln zur Vergütungsanpassung bei Leistungsänderungen aufgrund geänderter Anforderungen der öffentlichen Hand empfiehlt es sich, für unterschiedliche Anpassungssituationen (zum Beispiel im Hinblick auf Volumen, Komplexität und Häufigkeit des Auftretens) differenzierte Regeln festzusetzen. Des Weiteren sollten Regeln zur Beilegung von Streitigkeiten getroffen werden, die zum Beispiel den Ablauf von Schlichtungsverfahren skizzieren. Darüber hinaus sind ex-ante festgelegte Kündigungsmodalitäten sinnvoll. Kündigungsregeln sind zum einen von Bedeutung für den Fall des Eintretens von Umständen, die eine Fortsetzung des Projekts unmöglich erscheinen lassen. Zum anderen beeinflussen sie das Verhalten der Akteure im Nachverhandlungsprozess. Die Vertragsparteien werden bei Verhandlungen über Anpassungen berücksichtigen, welche Konsequenzen ihr Handeln auf nachgelagerten Stufen hat ("Backward Induction"). Da Verhandlungen über Kündigungen mit sehr hohen Transaktionskosten einhergehen können, sollten vertraglich Methoden zur Kompensationsermittlung im Falle der Kündigung definiert werden.
Theoretische und empirische Erkenntnisse weisen darauf hin, dass durch derartige Regeln, die im Übrigen stets einen Schutz des Investors und dessen Vergütung unter Berücksichtigung einer risikoadäquaten Rendite sicherzustellen haben, die langfristigen Kosten von PPP-Vorhaben für die öffentliche Hand gesenkt werden können. [BeGe08] In Großbritannien enthielten die Verträge in den 1990er Jahren nur sehr wenige Regeln über Vertragsanpassungen. Vor dem Hintergrund der gesammelten Erfahrungen mit Nachverhandlungen werden dort inzwischen umfangreiche Nachverhandlungsregeln in die Verträge aufgenommen.
